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关于《期货法》的立法建议

发布时间:2014年08月21日

    2014年5月,全国人大财经委副主任委员尹中卿在第十一届上海衍生品市场论坛上透露了《期货法》起草的进展情况表示:《期货法》第一稿草案已经提请起草组全体会议进行了讨论修改。消息预示着中国期货行业已经看到了翘首以盼多年的《期货法》的桅杆,急迫等待其驶向法治的港口。
是否具有完善的期货基本法标志着一国期货法律制度的发展水平,中国期货市场发展至今,各方面都趋于成熟,亟需一部适合我国国情的期货基本法律为我国的期货行业发展保驾护航,推进中国期货行业的质变。笔者作为期货从业人员,并且在期货企业从事法律工作事务,一直关注期货法的立法进展,谨借此文提出对《期货法》立法的建议:
    一、明确期货参与主体的民事责任
    现行期货规章制度中,一般都只是规定了期货市场参与者的行政责任,简略提到刑事责任,而且主要针对期货企业,而规范平等主体之间的民事责任则几乎没有提及。在期货市场发展的初期,行政监管的法律关系确实占有重要的位置,但随着期货行业的发展渐趋成熟,期货监管模式逐步转变,期货市场中涌现更多的是平等主体之间的法律关系,诸如投资者与期货经营机构、期货经营机构与期货经营机构,甚至是亚洲城手机版客户端1、各大期货交易所这些自律组织与期货经营机构或期货投资者之间作为平等民事主体时所发生的法律关系。再者,规定行政责任只能间接地保护投资者,并不能弥补投资者已经发生的损失,不利于保护投资者的合法权益。而现在投资者在期货市场发生民事纠纷,可以寻求的法律依据为最高院2003年和2012年颁布的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定(二)》,但司法说明多是针对司法实践中常见的问题进行解答,缺乏体系性,对原则性问题也未有明确规定,且稳定性弱,对投资者的保护不足。
    但期货市场发展成熟的国家,对期货市场中民事责任的重视程度都较高,如新加坡的《证券期货法》第12章设整节内容规定违法行为的民事责任,其对民事责任的重视程度由此可窥见一斑。
    综上,笔者认为倘若制定《期货法》,亦应该单独设一个章节规定期货市场中的民事责任问题。参考美国、德国、新加坡等国家的经验,该章节首先规定期货民事责任制度的基本原则,且明确包含以下几项内容:有权向期货市场过错行为者(包括期货交易所、期货企业、投资者等)提起民事诉讼的主体、赔偿额的限定、不能提起期货民事诉讼的情况、期货民事诉讼的诉讼时效,以及处理与期货有关的纠纷的原则。在明确期货民事责任的基本原则之后,在梳理以上两个司法说明的基础上,把当今期货市场具有代表性的纠纷类型加以规范。
    二、上市新品种建议由期货交易所负责,提高行业发展效率
    世界上大多数期货市场,如美国、德国等国家或地区几乎都是由交易所负责设计、自己决定推出上市交易的新品种,最多采取注册制,而非实行政府监管机构行政许可制。在我国,交易所要上市新的期货合约品种必须得到证监会批准,《期货交易所管理办法》第九十三条就明确规定“期货交易所制定或者修改章程、交易规则,上市、中止、取消或者恢复交易品种,上市、修改或者终止合约,应当经中国证监会批准。”如此可见,中国的期货交易所推出上市交易的新品种实行的是审批制。
    但现行期货法律法规对新期货合约品种上市的规定中存在两个问题:一是未明确期货交易所提出申请后,中国证监会作出批准或不批准决定的期限。换句话说,中国证监会在对待期货交易所提出的上市新品种的申请上,不受时间限制,这往往造成了期货品种上市的拖延,可能错过了这个品种最佳的上市时机。二是《期货交易管理条例》第十三条中规定“国务院期货监督管理机构批准期货交易所上市新的交易品种,应当征求国务院有关部门的意见。”该条款中“有关部门”比较含糊。
    综上,为提高期货新品种上市效率,适应期货市场日新月异的发展,建议《期货法》由期货交易所行使对上市新期货合约品种的决定权,将原来证监会审批制改为报备制。
    三、明确期货交易所会员的权利
    我国四家期货交易所中,除中金所外,其余三家期货交易所都是会员制期货交易所。《期货交易所管理办法》第十九条规定:“会员大会是期货交易所的权利机构,由全体会员组成。”第二十条规定了会员大会的职权,第二十一条规定召开会员大会的情况,第四章会员管理就规定了会员的权利与义务。但是,《期货交易所管理办法》的效力层级不高,各交易所在实际实行中基本没有保障到会员们的权利。据了解,三家会员制交易所07年之后再也没有召开过真正意义上现场的会员大会。在各交易所制定的章程和细则中,都是侧重于规定会员的义务而忽视会员的权利。会员制交易所是由所有会员共同出资组建旨在提供期货合约集中交易服务的非营利法人,会员在交易所的地位理应类似于企业里面的股东,应该享有充分的知情权,表决权,批评建议权等,现在会员已经变为被管理者的角色,不得不说是期货交易所职能的倒退。另一方面,扩大和保障会员们的决策参与权,大大增强了期货交易所决策的科学性,在实行规则的过程中由于会员的参与程度高往往使会员更加积极的配合,这个优点即使在企业制期货交易所中也能很明显的体现。
    笔者认为,《期货法》应该明确会员在会员制期货交易所和企业制期货交易所的权利义务,以及会员制期货交易所会员大会的职权,除了《期货交易所管理办法》中已经规定的会员大会职权和会员权利外,有必要增加以下权利:会员有权随时查阅期货交易所与会员利益有关的文件;会员制交易所在会员利益相关的重大事项表决时应该召开会员大会;会员在其权利受到侵害时有权向证监会提起申诉或者向人民法院提起诉讼等。
    四、明确强行平仓制度的法律地位
    与其他金融领域相比,期货领域由于其杠杆性、高风险性等特征,创设了许多特有的风险控制制度。其中强行平仓制度是期货领域非常重要的风险控制制度,体现着期货的杠杆性和高风险性,对维护期货市场稳定发挥着重要作用。但同时,强行平仓制度也是在实践中引起最多争议的制度,该制度的特殊性使其只能适用期货特别法,不能使用民法和合同法的基本原则。目前《期货交易管理条例》第三十五条对期货强制平仓制度进行了如下规定:“期货交易所会员的保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的,期货交易所应当将该会员的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货企业规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货企业应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”该条例赋予了期货交易所和期货企业强行平仓权,但由于《条例》属于行政法规,法律效力不够高,期货企业平仓权法律地位都受到过司法机关、投资者的质疑。强制平仓制度虽然是控制投资者账户风险的措施,但强平结果往往是客户的亏损,因此屡屡成为客户和期货企业发生纠纷的导火线。在关于强平的纠纷中,有两个争议的焦点,一个盘中强平的问题,另外一个则是强平保证金标准认定的问题。对于期货企业盘中能否实施强平,由于现行的规章制度也缺乏明确的规定,很多投资者以此为理由向期货企业追讨投资损失,实际上,强平作为风险控制措施有很强的时效性,错过的时机再实行强平可能造成客户更大的损失,若要求期货企业只能实行盘后强平,会大大削弱强平制度的风险控制功能。而强平的保证金标准在现行法律规章制度中亦未明确规定,在最高法2003年出台的司法说明中表述为“期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件”,说明司法部门是承认交易所制定的强平条件,但对于期货企业所制定的强平条件态度含糊。而在期货行业中,期货企业制定比交易所严格的强平标准是通用做法,这是因为期货市场走势瞬息万变,更严格的强平标准是期货企业控制内部风险的需要,也是降低客户穿仓风险的需要。
    因此,笔者认为制定《期货法》,将强制平仓制度这个已为期货市场实践证明有效的风险控制措施以法律的形式固定下来,明确其法律效力,可以更好地保障期货市场的安全。也应该赋予期货交易所或期货企业盘中强平的权利和期货企业制定的强平标准的权利。在行情紧急时,盘中强平可以使期货企业以最合理的时间处理客户的持仓,减少客户巨额损失的机会,对双方都有利。明确期货企业制定比交易所严格的强平标准,降低期货企业的营运风险和投资者的投资风险,更有利于期货企业的健康发展和期货市场的稳定。
   目前,制定《期货法》的市场基础、制度基础、监管基础已经具备,制定《期货法》正逢其时。《期货法》的出台,将进一步完善金融市场体系,健全多层次资本市场体系,为我国期货及衍生品市场发展向更高水平发展提供法律保障。笔者期待立法部门能充分听取期货领域各方意见,结合期货的特性和我国期货市场的发展现状,制定一部兼具规范、促进、创新、衡平的《期货法》。

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